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法院专业化与司法能力建设
——从法院现代化的视角
作者:冯 伟  发布时间:2006-05-23 11:09:39 打印 字号: | |
  论文提要:司法活动从本质上来说是一种实践性活动。法律是借助于法官而降临于尘世的,司法官的素质决定着法院制度功能的发挥水准。从一定层面上来说,“司法能力”是社会治理结构中法院的位置、功能和运用法律程序等技术,尤其是关系到如何更好地发挥司法功能的问题。司法能力的提升,法院地位的增强,是法院专业化的产物,也是动力之一。本文从传统型法院的非专业性及其司法能力、现代型法院的专业性与司法能力的提升和中国法院现代化进程中的司法能力问题等方面对法院专业化与司法能力建设进行了探究。

  关键词:专业性 司法能力 现代型法院

  司法活动从本质上来说是一种实践性活动。法律是借助于法官而降临于尘世的,司法官的素质决定着法院制度功能的发挥水准。尤其是现代社会中,社会分工精细化,社会关系复杂化,法律规范因为协调各社会集团的利益与价值而日渐专业化。因而,专门与严格的职业训练对于纠纷的裁决者来说必不可少。随着社会现代化速度的加快,法官专业化成为了现代法院的基本特点,这种演变的过程,我们可称之为法院的专业化过程。

  从一定层面上来说,“司法能力”是社会治理结构中法院的位置、功能和运用法律程序等技术,尤其是关系到如何更好地发挥司法功能的问题。司法能力是与法院专业化紧密相联的一个命题。就中国当代来说,在改革开放以前,我国法院虽然也承担着解决纠纷的功能,但主要是处理为数不多的刑事与民事案件(其中刑事案件占多数),并且工作方法以深入调查、说服教育为主,程序理念尚未真正引入,司法工作无论是性质还是在具体操作中与其他机构使用的治理技术差别不大,法官与法院的专业性不明显。改革开放以后,法院处理的纠纷范围越来越广,法院通过诉讼审判所调整的问题与领域对于整个社会来说日渐增长。法院的专业性越来越强,从审判方式改革,到后来的司法改革,处理解决纠纷的法律程序所具有的特殊性与司法活动的内在规律受到了广泛的关注。司法能力的提升,法院地位的增强,是法院专业化的产物,也是动力之一。

  一、传统型法院的非专业性及其司法能力

  在传统型法院制度中普遍存在着非专业性,司法机构的司法能力也是建立在这种非专业性基础之上的。

  首先,缺乏职业共同体意识相关制度。毫无疑问,职业共同体建立的基本前提是法律职业角色的分化,只有在存在法官、控诉者、律师及法学研究者等职业角色的情况下才能以是否建立职业共同体为现实话题。然而,不少传统型国家相当长时间都缺乏这种分化,即使有所分化,也很不发达。在欧洲历史上,自古罗马国家消亡直到十一世纪通行日耳曼民族的法律制度,包括法兰克帝国,盎格鲁——撒克逊的英格兰及其他欧洲地方,都没有法律与宗教、道德、经济、政治或其他准则、惯例的明确区分,更谈不上实体规范与诉讼规则的区别。当时确有法律存在,但它们由国王发布。整个社会没有专职的律师或法官,没有专职的法律学者,没有法律学校,没有法律书籍,没有法律科学。所以,在此情况下是谈不上职业共同体的。孟德斯鸠在《论法的精神》中说,由于司法权能够带来一定利益,中世纪欧洲无论国王还是领主都力求控制。毋庸置疑,在世俗社会与教会、国王与领主之间,尽管有共通之处,但利益、价值取向均存在重大不同,很难想象他们及其委托的法官能够形成职业共同体。相反,在有的国家,如法国,司法权是世袭的,也是可转让买卖的。因此,这种获取法官职位的方式本身决定了职业共同体殊难形成。

  其次,缺乏职业标准与职业训练。尽管在欧洲十一世纪以后,已经在大学中开始教授法律,法律学说开始形成;同时的伊斯兰法和印度教法中,宗教人士研究并发布宗教性法规与学说的努力均存在并有一定效果。但从整体而言,直至近代社会转型完成,在世界范围内,法官选任的职业标准和相关培训制度并未普遍形成。马克斯·韦伯曾就认为,传统型统治构成传统社会基本统治类型。如果说现代型统治以专业知识作为担任公职的必要条件,从专业业务上最有资格者中招募人才,那么传统型统治则刚好相反,专业业务培训并未成为其不可缺之方面,依照传统,通过恭顺的纽带,招募与统治者有关系者的方式进行世袭的招募和非世袭的招募。

  另外,就普遍意义而言,法官的司法活动不具备独特的知识性、技术性,法官处理纠纷的方式与根据并不独立于国家或其他公共权威组织处理问题的方式和知识。这种情况既存在于古希腊社会中,也存在于伊斯兰法与印度教法体系中。而中国古代则是以儒家思想一体化处理社会、经济、政治、法律问题,儒家学说既是道德教育典籍,指导、规范人们的内心信仰和基本观念,也是统治者和社会大众开展各方面活动包括司法活动的世俗规范。

  当然,对传统社会非专业性的认定只能是在普遍和整体上而言。法学家阶层、法律学说及学者、统治者在法律方面的彼此认同,这些现代西方法律传统的重要因素,在古罗马这样一个特定的传统社会中也有限存在。

  传统型法院的非专业性决定了其司法能力的极其有限性,在中国等东方国家,古代司法机构的权威往往不是来自于法律本身,而是其所依附的皇权与行政权力,法律调整社会的功能十分有限。

  二、现代型法院的专业性与司法能力的提升

  在现代社会中,法官的司法活动不仅需要在遵循自由价值与民主精神的前提下,合理地整合多元的利益与价值,把握好依法审判与自由裁量之间的分寸,在确保法律安定性的同时,又能通过点点滴滴的个案中的创造性活动发展法律,防止法律的僵化与滞后。而且,法院应当能够在确保司法自治的同时,有效地控约其他国家权力的行使,并适度地参与公共政策的制定。由此以来,司法活动便常常处于自由与民主、规则与裁量、权力制约与司法独立等多种微妙的紧张关系之中,这就对法官的裁判技术与平衡技巧提出了非常高的要求。除非经过严格的专门训练的法律家,常人是难以具备司法所要求的特殊的技术理性的。

  因而,现代法院的专业性是现代司法制度的基础:

  1、法官司法活动具有独特的知识性、技术性。这种独特性主要表现在两个方面。其一,法官具备专门的法律知识与相应的实践经验。换言之,司法工作是由法官凭借专业知识与实践经验进行的。这种专业知识依托于人类长期以来处理纠纷的经验及其结构和精华——法律规范。近代以来随着法制的完善,制度法和判例法的发展迅猛,一个结构庞大却又内部细致分化的宏观体系业已形成,依照法律规则处理纠纷已成法官工作的主要内容,因此,有关法律的知识浩瀚精深。相应,这种知识的实践经验也丰富发达。显然,这种知识与经验,不同于其他职业。非经专门的学习与培养,这种专业知识和专业经验无法掌握或难以完整掌握。其二,思维方式独特。现代社会中职业法律家不仅具备法律专业的知识技术,还通过法学教育与实践体验形成了独特的思维方式。这种方式的特征既表现为一切依法办事的卫道精神,即处理政治、经济、社会问题都依照其普遍性、形式性的规则和程序使之转化为明确的权利义务关系加以调整处理,也表现为法官“兼听则明”,也即听取不同意见,尔后以其独特的平衡感觉从中指出最佳解决方案并通过解释、论证方使之获得具有规范效力的共识。此外,法官的思考方式还表现为三段论式推理。这种推理有为大陆法系国家所惯用之演绎推理,即以已知法律规定为大前提,法律上确定之事实为小前提,结果为结论;还有主要是英美法系国家才使用的类比推理。实际上,正是通过适用类比推理,普通法之核心原则——遵循判例方可贯彻。所以,法律推理是现代法律型态独特的方法论。

  2、特有的职业标准。独特的知识与技能构成法官素质职位运作的必要条件和重要内容,所以树立并推行较高的职业标准,以是否具备、具备何种程序的法律知识与实践经验作为法官职位取得与晋升的主要标准是必然的选择。在法律知识方面,具有坚实深厚的法律知识功底便成为担当法官的重要条件,而水平越高对法律越有研究者,更易上升较高级别法院担任高级法官。当然,由于法系的不同,由于法官所处法院、所解决问题不同,对法官知识水平的标准也有差异。一般而言,对高级法院法官要求高于低级法院。

  在实践经验方面,能否担任、晋升法官职位,首先要考虑候选人先前有无司法工作经历(包括任检察官、律师等),以及其工作业绩如何;如要在德国担任法官,必须要在通过第一次国家司法考试后,参加两年的司法实习,在担任法官后,如欲争取更高职位,工作质量非常重要。而为了衡量法官的工作质量,法院院长得定期对法官工作业绩作出鉴定。当然,任命与晋升法官也必然考虑其他非法律因素。如候选者政治和思想上能否与提名或任命法官的权威者或权威机构保持和谐共处,等等。二是实践经验在许多时候意指广泛意义上的政治生活经验。这突出表现在一个国家最高法院法官以及其他较高级别法院法官的任免方面。如1969年的美国联邦最高法院法官共计103人,有63人在任职时处于一个司法岗位包括法官、律师等,因此尚有约40%的法官没有司法工作经历。然而,除1人以外,全部联邦最高法院法官都至少曾在各级政府从事过某种公共事业或积极参加过政治活动。除极个别的例外,最高法院的人普遍才能出众。在美国政府里,还没有哪一部门的人能够同他们的能力和成就相匹敌。

  现代型法院对职业资格的要求标准首先是学历方面。具备法学本科文化程度是现代各国对法官文化的普遍要求。在有的国家如美国、英国,还要求法官具备研究生的学历与学位,美国即要求法官须具备基本法学博士(J·D)的学位。其次是对先前工作经历主要是司法或法律经历与经验的要求非常广泛。各国均普遍要求担任法官尤其高级法官者须有一般乃至相当长的先前工作经历,这种工作经历在大多数国家尤其是大陆法系国家看来,主要是司法工作或类似工作的经历。而按一些英美法系国家如美国的观念,是指公共生活经验(通常是行政管理性质的经验),而并非一定是司法工作经历(实际上,据美国联邦第七上诉法院法官戴安·伍德介绍,其所在法院8位法官中,仅有5人有过先前司法工作经验)。

  3、法官的职业培训制度。在以能力和业绩为基本标准来评判选择法官、提升法官的背景下,这只能通过两方面的培训来实现。一方面是任职前的培训。对准备担任法官者,尽管其业已经过法律学习、取得相应学位,但仍需从法院工作的实际需要出发着重培养其法律实践能力。如日本的司法研修所、法国的国家司法学院、德国的司法实习和见习法官制度,都是其中典型。

  另一方面是任职后的继续培训。通过这种培训,法官可以吸收和掌握各方面的最新消息保持并不断提高自己的能力,从而对胜任本职或任更高职位工作奠定基础。通过为在职法官提供短期课程包括研究课程,提高法官水平。如日本司法研修所举办的法官研究会议,开设各种专题涉及民事、刑事、主审法官做法,等等。

  4、严格的司法考试制度。司法考试制度的主要形式是举行由国家举办的专门考试,由希望担任法律专业人员者报名参加,经过严格考试后方可录取。司法考试制度最为典型的是德国、日本。在德国,欲充当法官者要经历两次国家司法考试。第一次考试是在法律本科毕业时举行,通过考试后,即补称为见习法官,开始为期两年的实习。在此期间,他被要求从事五个领域的工作,包括民庭、刑庭、检察官办公室等等。当实习结束后,他得参加第二次国家考试,这种考试持续数天,主要由各种局面考试组成,也有由若干不同法律职业人士组成之委员会的口试,只有通过上述考试后,才能称为见习法律工作者,有资格加入某一法律职业部门。日本的国家司法考试也极为严格,且淘汰率甚高。统计资料显示,近年来每年报考者多达2.5—3万人,合格者却仅为年700人,合格率不到3%,司法考试合格者平均年龄达28岁,也就是说,从22岁大学毕业起算,平均要经过6年的复习与考试,才可能通过。中国大陆于2001年开始司法考试。

  5、职业共同体意识与制度的形成。所谓职业共同体,是指把法律职业作为一个整体看待的理念与制度。据此,担当法官、检察官和律师等人士均被视作同一领域、具有共同价值观和知识背景的同仁,都使用同样的话语、论证方式及宏观思维方式来讨论、处理法律事务,相应地有关制度亦对此加以肯定。如美国律师、检察官和法官均具有律师资格,且可以互相交流。需要指出,尽管同一职业共同体存在几大种类之划分,且特定种类内部还可划分,并且它们之间往往存在利益分殊乃至利益对抗(如检察官与律师在刑事诉讼中互相对抗),甚至按照罗杰·科特威尔的观点,职业共同体内部分化实在严重,以致很难把它们之间联系起来,但我们还是可以看到它们之间的共同性:都有着相同的法学教育背景,很可能都经历了类似的司法考试,并且还很可能在一起接受职业培养,更遑论论证、思考方式的相同性与类似性了。显然,这种共同背景、共同语言与意识完全可能、事实上也造就了一具所谓的“解释共同体”,由此,既可以无障碍的互相交流,也可相互约束,从而如同季卫东所说,形成一种相互约束的局面,以规章制度中固有的认识抑制个别人的恣意。此外,无疑也使法律机制的运行显示出相当程度的稳定性和自主性,从而使司法具有一种中立、公正的外观。

  现代法院的这种专业性使其具备了传统法院所不具备的强大的司法能力。

  三、中国法院现代化进程中的司法能力问题

  目前,我国司法正处于转型发展阶段,这种转型可以追朔到上个世纪七十年代伊始的经济改革。司法转型是经济转型的必然产物,我国虽然已步入了市场经济,但转型至今仍未彻底完成。经济基础决定上层建筑,经济的转型必然要求司法的转型。并且经济转型比司法转型早,经济转型正处于完善阶段,但司法转型尚在发展阶段。从世界各国的发展历程来看,司法转型是一个长期的过程,是一个制度演进的过程。从内容上来说,是司法与法院从传统化走向现代化的过程,在法院现代化的演进中,司法的专业化及法院的独立化、中立化等相关的司法理念得以建立。现代化的过程,就是专业化的过程,也是一个司法能力的提升过程。

  在现代化历程当中,随着法院专业性的增强,法院解决纠纷和冲突的作用彰显,公民的权利得到进一步维护,社会秩序得到更好的维持。并且法院通过审判,逐步向社会提供规则,通过个案处理中具体法律规范的实现或展示来诱导社会秩序的形成。另外,在转变过程中,司法作为维持政治及社会体系的一个基本支点,在整个社会的治理结构中发挥正当性的再生产功能。通过法院专业性的程序,司法将一般问题转化为个别问题,把价值冲突转化为技术问题,从而使可能给政治及社会体系正统性带来重大冲突的某些复杂问题或矛盾得以有效地分散与缓解。

  从现代化的视角来看,司法能力的提高,不仅意味着法院形成规则,而且要为整个社会的治理提供正当性的基础,也就是法律治理。现代社会越来越复杂,而在一个复杂的社会中,无法治理人的“灵魂”,只能治理人的行为,这就是法律治理的特征。在西方,这种依法的社会治理是在国家政治生活中的法律治理完成之后进行的。也就是说,在法治、宪政和民主政治的框架内进行的。但改革开放二十多年来,往往强调对社会生活的法律治理,而忽视了对国家政治生活的法律治理。而中国法院的现代化与司法能力提升的关键在于后者。

  解决国家政治生活的法律治理问题,要逐步确立法律在社会中的地位,这种地位的确立需要政治体制的变革,也需要形成一个专业化背景的法律共同体。有专业性才会有权威性,这也正是西方法治国家法律职业资格的取得异常艰难的原因之一。因而,目前法院的司法能力建设,应注意两个方面:一是培育专业性人才,倡导现代司法理念,使法官群体形成共同的职业思考方式,为法院功能的转变储备条件,二是在司法管理上,要体现专业性,比如人员的分类管理,适应现代司法的人员管理制度,另外就是提升法院的独立性,使司法力量成为一种独立的对行政与立法权力能形成有效制衡的力量。

  (该文获岳麓区法官协会第二届理论研讨会优秀奖)
责任编辑:岳麓区人民法院研究室