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论民事执行程序中代理律师功能的构建
——基于推进法院管理创新的思考
作者:陈志胜  发布时间:2013-05-13 11:24:49 打印 字号: | |
  引言:最高法院常务副院长沈德咏4月25日在广州市召开的刑事审判工作调研座谈会上强调,要高度重视、充分发挥辩护律师在防范冤错案上的重要作用,充分认识到律师是法律职业共同体的重要一员,充分尊重和保护律师依法履职的权利。新任院长周强次日在最高法院举办提升司法公信力专家学者座谈会上,则进一步提出要紧紧依靠学术界和律师界携手建设司法,因为如果建设司法不靠学术界和律师界的贡献,律师和法院对立,法律根本不可能健全。姜明安认为法官与律师的合作应该是一种职业上的、整体上的,但不能在具体的案件上有合作。最高法院三位领导连续强调发挥律师作用,这非常罕见,而如何发挥律师的作用,也应当成为完善法治建设的重要研究课题。早在上世纪80年代末“执行难”问题出现之际,如何化解“执行难”问题就一直是司法理论界、实务界积极探索的问题之一,人们把主要的目光投向法院及其执行人员,寄希望于司法机关能解决执行难题却又无法走出困局,而在强制执行中应当起着重要作用的申请执行人代理律师将会起到什么作用、应当发挥什么功能,鲜有学者论及,基于推进法院管理创新的思考,如何通知相应的制度引导让律师的相应功能得到发挥,应当成为我们思考研究的一个课题。

  一、几则典型案例引发的思考

  案例一:不及时采取财产保全措施的代价

  2007年6月10日被执行人某实业有限公司名下一司机驾驶该公司一渣土车将执行申请人朱某撞成重伤,使不满10周岁的朱某被迫截去右大腿,终身残疾。该案于2008年1月22日作出判决,由某实业有限公司赔偿朱某人身损害赔偿款615925.3元,2008年6月17日朱某向法院申请强制执行,立案执行后,经多方调查发现被执行人某实业有限公司实为一“三无公司”即“公司住所不明、法定代表人去向不明、无财产可供执行”,是一典型“执行难”案,后查实在发生该交通事故被诉后至法院判决前,申请执行人及其代理律师并未申请法院采取保全措施,原属某实业有限公司名下的12辆货车陆续在当年以较低价格过户至某渣土砂石运输有限公司名下(实为某实业有限公司关联公司),后在法院多次协调施压之下,最终于2011年1月31日某渣土砂石运输有限公司与朱某某达成执行和解协议,某渣土砂石运输有限公司以案外人身份代某实业有限公司一次性支付给朱某各项赔偿款共计人民币45万元。该案从案发到执行完毕历时近四年,申请执行人朱某、朱某家人及法院执行人员皆身心疲惫。

  案例二、不积极提供财产线索的低效

  某电子生产有限公司诉某电子销售有限公司支付贷款一案,判决销售公司支付货款60余万,判决后销售公司转账支付了30万元,剩余款项不予支付,某电子生产有限公司遂到法院申请执行,立案后执行法官要求代理律师提供财产线索,因某电子生产有限公司系一外地公司,且未将转账支付一事告知法院,并未提供财产线索,过了20后才将之前的汇款单据交至法院,法院通过汇款单据得知被执行人的账号,后查询得知该账号在10天前还有款项40余万元,但查询时余额已不足,由于被执行人系销售代理公司,无固定资产,可供执行财产较为难寻,执行工作陷入被动。

  以上案例中体现了代理律师的不作为给强制执行工作带来的不利影响,也给申请执行人带来了极大的损失。就我国目前实践来看,被执行人财产难以查找、法院执行资源、执行机构调查手段有限是造成民事案件“执行难”的主要原因,为此,近年来理论与实务界都对被执行人责任财产查找制度的研究倾注了大量精力。案例一涉及财产保全问题,如果起诉后代理律师能及时申请财产保全,在财产保全中将被执行人的12辆货车查封,将阻却其转移财产的行为,执行工作将迎刃而解,而怠于保全或不予保全可能使执行工作徒劳无功。案例二中体现了代理律师因怠于提供相关案件线索而错失了查控财产的最佳时机,《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第28条规定“申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况或线索”,申请执行人代理律师在可以提供而未提供,使执行工作不能顺利开展,给申请执行人造成了较大的损失。由以上几个案例不禁引发的思考即在民事强制执行中代理人律师应当充当一个什么角色,其功能到底是什么,如果才能发挥其应有的功能。

  二、应然层面申请人代理律师功能定位。

  律师功能是指国家创设的律师制度及律师的活动对社会产生的积极作用,[徐舜岐、孙文胜:《律师功能研究》,载《天津市政法管理干部学院学报》2006年第3期,第59页。]这是对律师功能一个广义的概括,在通常情况下,某种事物产生了一种积极性的影响,我们就说该事物具有功能。律师的功能体现在多方面,但主要有一种功能即维护权利的功能。协助权利主体了解并正确行使权利,协助当事人在诉讼中救济或维护权利,律师可以为当事人行使权利出谋划策,提供具体行动指南,使其正确地行使权利,协助权利人在诉讼中救济或维护权利,可以从权利人有利的角度出发,为其提供事实和法律帮助,避免了当事人的盲目性,弥补了当事人法律知识的不足。律师通过自身的诉讼行为不仅改进和提高了当事人的诉讼能力,也有助于纠正法官在事实和法律问题上的认识偏差,使其更准确地评价事实和适用法律,从而公正做出裁判,使当事人的合法权益得以维护。

  在强制执行程序中,申请执行人的代理律师承担一个什么样的角色或者说应当发挥出什么样的功能,对此,我们还必须对强制执行的关系加以分析。执行案件相对于诉讼案件来讲,法律关系相对简单,案件在诉讼时,可能有相当复杂的法律关系和待证事实,如一般的购销合同就会有合同主体、委托代理、产品质量、包装、交付期限等问题和关系,一旦判决生效立刻归结为简单的给付关系。所有的执行案件就法律关系而言,都是简单的给付关系,《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》规定了金钱给付、财产交付、完成行为三大类执行对象,其实质是一种给付行为,对此我们可以通过对比民事诉讼中与强制执行中相关主体的关系来分析强制执行中申请执行人(代理律师)应当承担的角色,进而确定代理律师的功能进向。

  法官处于居中裁判位置,审判法官依据认定的相关事实及适用相关法律规定对案件作出裁判,法官处于中心位置。而从“强制执行中关系示意图中”可知,申请执行人与执行法官同处于强制地位,是一个共同体,两者都将矛头指向被执行人,是一种强制与被强制的关系,申请执行人与法官应当是一种相互协作的关系。在此过程中,申请执行人始终处于一种借助于国家公权力强制干预被执行人行为的主动法律地位。[ 吴飞明:《申请人财产调查权研究》,载《人民司法.应用》2009年第21期,第11页。]民事强制执行的标的可分为财产和行为两种,民事强制执行案件中绝大多数是对被执行人财产的执行,对被执行人行为的强制执行也可转化为或衍生出对财产的执行。因此,依法查明被执行人的财产状况和义务履行能力就成为执行工作能否顺利进行的关键,抑或成为根治我国司法实务中“执行难”痼疾之良法。[ 王肖:《民事执行财产查明之立法现状与制度完善》,载《东南大学学报(哲学社会科学版)》2010年12月

  第12卷增刊,第100页。]如何查控被执行人的财产,成为执行工作的切入点和关键点,这既是执行法官的工作重心也是申请执行人维护自己合法权益的重点,更是两者的契合,申请执行人聘请律师来维护自己的权益,申请执行人授权给律师,律师在授权范围内进行各种法律活动,两者形成委托关系。依照申请执行人的授权行使代理权,以当事人的名义为意思表示或者受领意思表示,从事各种法律行为,律师利用自己的专业技术能力弥补申请执行人法律知识的不足。但代理律师具有独立的人格和身份,有独立进行意思表示的权利,律师实质上为独立的委托代理人。既然强制执行中查控被执行人的财产成为主要工作,那么作为申请执行人的代理律师在民事强制执行中应当发挥出什么样的功能,对此笔者认为从应然角度分析申请执行人代理律师的功能主要体现在财产查控功能。

  从“强制执行中关系示意图”可知,执行法律关系相对简单,在强制执行中,需要申请执行人律师运用高深法律专业技术处理相关执行事务的地方不多,相反如果其能在查找、控制被执行人财产方面发挥作用,将拓宽当前查控被执行人财产的渠道,改变单靠法院孤军奋战的局面,缓解法院执行部门的调查力量过于有限的矛盾。[ 王亚新、百晓锋,《强制执行中债务人财产调查制度的完善---兼论执行程序退出机制与财产豁免》,载江必新主编:《执行工作指导》,人民法院出版社2011年第2辑,第122页。]申请人代理律师的查控功能主要是指执行案件审判阶段积极进行财产保全、立案时提供被执行人的基本财产信息及执行中积极搜集被执行人财产信息并及时与执行法官沟通查控被执行人财产的积极表现。

  三、实然层面申请人代理律师功能的多重错位

  在司法实然层面,申请人代理律师的功能却并未达其应有的状态,有时还出现律师的反功能或称律师的消极功能。

  (1)思想认识错位。

  在思想认识上,过度依赖于法院执行机构,申请人执行人及代理律师认识不到自身功能发挥的重要性、可能性与必要性,从历史的“路径依赖”角度来看,我国主要依靠法院依职权的被执行人财产调查形式,法院为当事人查找执行对象的财产也构成了法院的当然职责,申请执行人包括其代理律师在申请执行时等、靠、要思想严重,实践证明单一的执行机构主导的财产查找制度难以化解当前的执行难题。申请执行人及其代理律师举证意识欠缺,坐等法院通知接受执行标的。长期以来的执行实务中,法院包揽整个执行过程,承担了包括搜集被执行人财产线索在内的所有义务,逐渐形成了只要法院立案受理,法院就对案件全权负责到底,申请执行人完全依赖法院,没有主动调查被执行人财产状况的意识,而认为自己只需要坐等法院通知,接受执行标的。即使是在审理阶段,申请人自我保护意识也比较差,往往忽略自己的举证责任,不能有效提供被告的财产状况和申请采取财产保全措施。无论从市场主体风险自负还是社会实践角度来看,作为民事行为的参与人,申请执行人应当承担一部分财产查找责任。在民事强制执行中,缺乏申请执行人及其代理律师的配合和参与,仅依赖执行机构的调查行为,不可能取得很好的法律效果。强制执行是以效率为主要价值追求的,查找被执行人责任财产更是如此。在强化法院执行机关查找权力、手段的同时也应让申请执行人及其代理律师承担一定的查找责任。通常情况下,民事案件中申请执行人与被执行人有一定的经济来往,申请执行人对被执行人的财产情形应该有一定的了解,但目前无论社会公众的认识,还是司法实践中仍然将财产调查视为执行机构的义务,具体表现在申请执行人及代理律师提供财产线索不积极。

  (2)具体行动出位。

  执行案件立案后,申请执行人及代理律师对自身查控被执行人财产的重要性认识不足,如“民事诉讼中关系示意图”所述,在思想上仍然延续案件审判时的错觉,将执行法官置于“中心”位置,认定执行法官为执行案件“裁判者”,有无穷的能耐。相当数量的申请人代理律师在具体行动方面不是去努力查找被执行人的财产、寻找被执行人去处,而是在执行法官面前不停诉求、不断打听案件进展、轮番施加各种压力,甚至鼓动申请执行人到法院闹腾、到相关部门上访,更有甚者试图与执行法官结成利益共同体,所谓的“庭上十分钟,庭下十年功,不如法官身上动一动”,在行动上完全“出位”。申请人代理律师对自身在执行程序中的功能不自知抑或不自信?

  (3)客观实效缺位。

  在司法实践中申请人代理律师对执行案件的执行效果所起的作用又如何,对此,笔者从Y基层法院随机抽取了100个2011年办理的执行案件,从以随机抽取的样本案件来看,执行立案前请求法院采取保全措施才11%,主动提供财产线索的才16%,另外在所有提供线索的案件中起作用的为75%,执行过程中主动提出和解并履行的仅为6%。从抽样情况来看,如果以38%为基准数来考量,立案前财产保全率较低,立案后提供财产线索的情形也较少,在执行有困难后主动提出执行和解的极少。由此可见,笔者前文所提到的申请执行人代理律师所应当具有的查控功能并不令人满意。

  四、基于可行层面的功能归位构建

  以理论探索精神及上文述所提到的强制执行中申请人代理律师应然功能——信息查控功能,在基于可能、可行的层面探讨在制度上如何将“潜在”的功能发挥出来,以期引导其朝有利于执行工作开展角度运行。在当前情形之下,申请人代理律师的查、控信息功能没有得到应有的发挥,其查、控功能没有一个强制性的制度保障,没有一个制度的引导机制,带有极大的随机性、偶然性,这样一来极不利于其应有功能的发挥,需要一个制度性的机构来加以引导。

  1、最低限度立案前置程序设置的可行性

  相对于我国的“执行难”问题,国外之所以不存在执行难的问题,主要是因为他们的执行体制是一个开放性的体制,更接近流水线作业,案件进的难,出的容易。[王亚新、百晓锋,《强制执行中债务人财产调查制度的完善---兼论执行程序退出机制与财产豁免》,载江必新主编:《执行工作指导》,人民法院出版社2011年第2辑,第138页。]我国的执行立案制度粗疏,导致执行案件进口不规范,最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第18条规定人民法院受理执行案件应当符合6个条件:1、法律文书已经生效;2、申请执行人是生效法律文书确定的权利或继承权利的承受人;3、在法定的期间提出申请;4、申请执行的法律文书有给付内容,且执行标的和被执行人明确;5、义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务;6、属于受申请的人民法院管辖。这6条内容只是规定法院在立案环节对执行立案条件进行程序上的审查,只要符合形式要件,就予立案执行。对于大多数执行案件来说,强制执行能否取得实际效果,归根到底取决于能否找到被执行人的财产和被执行人有无财产。由于目前的执行立案制度较为粗疏,导致立案工作人员无法强化申请执行人的举证责任。《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第28条规定:“申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况或线索”。在我国当前阶段,申请执行人及其代理律师提供被执行人财产线索并非其法律义务。《执行规定》第28条既不是赋予申请执行人财产调查权利,也不是要求其承担财产调查义务。[ 童兆洪主编:《民事执行的调查与分析》,人民法院出版社2005年版,第115页。]就我国当前理论界而言,将申请执行人及其代理律师提供被执行人财产线索作为启动执行程序的绝对前提条件,绝大部分学者对此持反对态度。[王亚新、百晓锋,《强制执行中债务人财产调查制度的完善---兼论执行程序退出机制与财产豁免》,载江必新主编:《执行工作指导》,人民法院出版社2011年第2辑,第131页。]认为将会加重申请执行人的负担,甚至成为司法腐败的口实。

  但笔者认为,既然《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第28条规定:“申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况或线索”,就说明了我国目前虽然不要求当事人在查找债务人财产方面承担主要责任,但这不意味着不应由当事人与法院适度地分担部分责任,毕竟,债权人对于查找债务人财产持有最为强烈的动机,实际上某些情况下往往具备一定的便利条件。[ 同上,第132页。]在当事人能了解、可以了解被执行人的财产状况或线索的最低限度范围内,各地法院可以根据自身的实际情况设定一个灵活的执行立案前置程序,还是有一定现实及理论条件的。现实条件如被执行人的工商登记、土地登记、房屋登记完全可以通过律师自行调查。[ 同上,第140页。]同时随着社会经济条件发生变化,执行申请人聘请律师为其服务比率较之以前也大为增加,既然支付了相应酬劳,代理律师为其调查被执行人的财产信息也是应然之举。在我理论研究方面的成果也不少,如有学者就认为:特定的义务人(因为相对权的义务人未履行其相应义务而引起的)不履行其义务的,申请执行人应当向人民法院提供被执行人的财产状况;不特定的义务人(因为绝对权被侵犯而引起的)不履行其义务的,人民法院应当查明被执行人的财产状况。[ 王振杰:《被执行人履行能力举证责任的分担》,载《上海市政法管理干部学院学报》第16卷第3期,第50页。]笔者认为在执行立案时,设置非绝对性的立案前置程序还是有必要也是可行的,至少在当事人代理律师主动提供被执行人财产线索积极性不高的情形之下,有利于从制度层面激发申请人代理律师的财产查控功能,以一种制度构建形式将原本应当发挥的功能从错位、出位、缺位中拉回“正位”,而最大限度地维护当事人的合法权益。

  2、具体设想如下:  

  从以上示意图可以看出,只对相对权义务人未履案如买卖、借贷等纠纷案进行立案前置审查,对侵犯绝对权案及无代理律师案不予以审查,前置审查也只是审查所列5项中的任意两项,但需要提供有效依据,缺少者可推迟(申请时效即将到期的除外)最长不超过15日立案,并将向申请执行人释明法律影响。该立案前置程序虽最终不会影响申请执行人的立案,是在如果其怠于提供相关信息可能丧失期限利益,也给予申请执行人的代理律师一定的执业压力,从长远来讲将对代理律师起到积极教育、引导作用。
来源:执行局
责任编辑:陈志胜